朱明勇:重庆打黑第一案辩护词

审判长、审判员:

  受本案被告人樊奇杭家属的委托并经樊奇杭本人同意,我们依法担任樊奇杭的辩护人,现根据事实和法律发表如下辩护意见:
  
  一、 本案是一起假案
  
  本案并非是公安机关用了半年多的时间侦破的一起重大的黑社会性质组织犯罪,而是公安机关运用非法手段将一起普通而又简单的故意杀人案和几起普通案件糅合起来改编成的一起黑社会性质组织犯罪的大案,是公安机关改编的一场戏剧,这场大戏的总导演就是重庆市公安局。
  
  在这起假案中,他们将几起毫不相干的单个犯罪或者一般共同犯罪强行扭结在一起,采用移花接木、强拼硬凑、无限株连的方法,并大肆运用刑讯逼供、威胁、引诱、剥夺被告人诉讼权利、阻挠律师介入等非法手段,非法获取大量不利于被告人的供述而办成的一起令人震惊的假案。
  
  假案对于当事人来说那就是一起冤案
  
  而对于历史来说就是一起错案
  
  假案必须揭露,冤案必须昭雪,错案必须纠正
  
  下面我就具体来揭示这起假案是如何炮制的
  
  (一)“爱丁堡枪案”的本来面目
  
  2009年6月3日重庆市江北区爱丁堡小区发生了一起枪杀案。此案的被害者李明航在爱丁堡小区门口被人枪杀。公安机关将此案称为“6•3爱丁堡枪案”。一周后,此案成功告破。
  
  2009年6月15日下午,重庆市公安局召开新闻发布会通报了案件真相,市公安局刑警总队长王志勇、江北区公安分局局长何内平参加了新闻发布会。在这次会上市公安局公布:死者李明航的真实身份是一名深藏不露的大毒枭!他7年前“黑吃黑”卷走万州一名毒贩吴川江的“货款”后积怨,最终被对方找到并射杀。(重庆时报2009年06月16日07:26的文章,标题为:王立军亲自尸检,7天破案死者是毒枭被“黑吃黑”)。在这篇重庆官方的报道中有这样的一段话耐人寻味:王立军亲自尸检指明案侦方向。案件发生后,市公安局局长王立军第一时间赶赴案发现场,亲自进行现场勘察、尸体检验、一线指挥。在尸检过程中,发现至关重要的线索:李明航吸毒。市公安局随后组成专案组,经警方深入调查得知,44岁的李明航曾有吸贩毒经历和放高利贷等违法犯罪行为。
  
  2009年6月10日,民警组成三个抓捕组,分赴湖北利川、四川成都和本市万州区,先后将嫌疑人付仕培、张孟军、吴川江抓获。经突审,三人对持枪杀人的犯罪事实供认不讳。此时距离案发仅7天时间,关于案发原因,报道是这样介绍的:经审查得知,李明航原来做麻油生意,2000年后开始伙同他人贩毒。一次,他与多人带180多块、重60多公斤的毒品海洛因到广东贩卖时,同伴被抓,他侥幸逃脱。2004年李明航专程到境外学习造新型毒品的技术。近年来,李不仅贩毒,还拿出部分贩毒获得的资金放高利贷。今年32岁的犯罪嫌疑人吴川江是万州区五桥人,因贩毒认识了李明航。2002年,吴川江从李明航处购进70克毒品海洛因,转手获利后,吴便打定主意把生意做大,于是东拼西凑弄来6万元,并将这笔钱打进李明航指定的银行卡里,不料李卷款“蒸发”了。
  
  去年秋天,吴川江在解放碑一商场偶然发现开着宝马轿车的李明航后,便邀约同乡张孟军、付仕培一起对李明航进行尾随和跟踪,并购买了枪支弹药,作好了除掉李明航的一切准备。 2009年6月3日凌晨2时左右,吴川江携带手枪埋伏在江北区爱丁堡小区大门处,张孟军和付仕培则分别驾车接应,吴在射杀李明航后,与同伙乘坐事前准备好的车辆逃离现场,并将手枪拆散后扔入万州区高峰水库中。
  
  从2009年6月15日重庆市公安局的新闻发布会中,我们已经清楚的知道了“爱丁堡枪案”的真相:李明航被杀源于吴川江的寻仇报复。这是王立军局长亲自指挥侦破的一起涉枪命案,也是重庆市公安机关运用新闻发布会的形式正式对社会公布的案情。我们没有理由怀疑其虚假性。
  
  (二)“爱丁堡枪案”演化成打黑第一案的原因
  
  有趣的是,在“爱丁堡枪案”侦破之后,当打黑的大戏还在一幕接一幕精彩上演时,几乎没有人注意到2009年6月15日公安机关新闻发布会上的“爱丁堡枪案”已经改了版本,即便是检察机关在“五加二、八加六”的工作负荷中也未能发现这个原本寻常的报复杀人案已悄然变成了重大的黑社会性质组织案中的一场杀人游戏。我们不知道检察机关在四天审查起诉中是如何将117本案卷审查清楚的。
  
  如果按照2009年6月15日的版本,“爱丁堡枪案”早已侦破,杀死毒枭的凶手也早已归案,并且杀人的原因也查得水落石出,即吴川江寻仇报复。那么这样的案件事实显然与我的当事人樊奇杭无任何关联,但是今天为什么会出现樊奇杭和龚刚模被指控为该枪案的幕后指使者呢?
  
  纵观各方消息,我们完全可以感受到,此案的转变是重庆市公安机关为了在全国打黑行动中抢得头功,对媒体高调宣称重庆打黑正是从这一案件开始比原定计划提前了整整两个月,但遗憾的是该案的结果并不是黑社会。
  
  历史就是这样往往会给人开个巨大的玩笑,当重庆公安机关发现“爱丁堡枪案”只是吴川江个人的孤立犯罪后。公安机关为了达到将这个孤立的故意杀人案的侦破演化成一场规模空前的打黑成果,他们又将与吴川江认识的一些老乡,特别是一些有过违法犯罪行为的人抓起来,非法收集证据以期达到将此案转化为涉黑大案。
  
  只是,无中生有的事情办起来也并不像他们想象的那样顺利。在经过一段时间的侦查后,公安机关一直没能获得这些人构成黑社会性质组织犯罪的证据。这一点从樊奇杭是09年6月被抓,但是7月才办理立案,龚刚模6月被抓,居然是09年11月3日才立案就可以看出在没有办理立案手续的情况下就开始抓人了。他们为了“荣誉”,为了“战果”,他们必须要得到所需要的认定此案构成黑社会性质组织的证据。但是这些人本来不是什么黑社会性质组织,也取不来什么证据,于是他们把希望寄托于被告人的口供。所以他们不惜采用秘密关押的方式,将樊奇杭等人关到看守所以外的非法羁押场所(铁山坪),避开规范的监督,对已被拘留和逮捕的犯罪嫌疑人既不通知家属,也不让聘请律师,阻止犯罪嫌疑人获得律师的法律帮助以及对他们违法行为提起申诉和控告。在审查起诉阶段甚至审判阶段干扰律师行使辩护职责。他们肆无忌惮的通过刑讯逼供、威胁、不让睡觉、吊起几天几夜,甚至逼得本案多名被告发生自杀现象等非法手段对被告人进行无人性的折磨,目的只有一个,就是直到获取达到他们要求的口供,满足他们扩大打黑战果的要求。
  
  即便是这样,这些被告人早期的供述并不能让公安机关满意,有的口供甚至可能证明被告人是无罪的。但是,为了确保将这一普通的刑事案件演变成黑社会性质的组织犯罪,在提交到法院的案卷中他们把那些在2009年6月至9月份期间取得的涉及“爱丁堡”枪案的证据几乎全部隐匿起来,却把后来通过非法手段取得的被告人有罪供述提交起诉。这也就是为什么我们在法院的案卷中看不到抓获犯罪嫌疑人吴川江、张孟军、付仕培等人后至09年6月15日的全部口供材料。即使到了公开的庭审,公诉方也没有出示一份这期间的被告人供述。因为那些证据只能证明本案仅仅是一起普通的刑事案件,与黑社会无关。根据法律规定,公安司法机关在办案中既要收集犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的证据,也要收集犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的证据。而重庆市公安局的做法却是玩起偷梁换柱的把戏将被告人无罪的证据隐匿起来以逃避检察机关和人民法院审查。因为他们非常清楚如果根据那些早期的证据,这起所谓的黑社会性质组织案就不会存在。那么已经广为宣传的所谓提前两个月在全国掀起打黑高潮的噱头就会变成一幕难以收场的闹剧。所以尽管这种做法严重违法,但他们却毫不畏惧!
  
  可以看出,本案是重庆公安机关为了达到某种目的,不惜运用刑讯逼供、剥夺犯罪嫌疑人基本权利、隐匿证据的方法,采取践踏国家《宪法》、《刑事诉讼法》、《律师法》等手段导演的一曲将普通刑事案件转化成黑社会性质组织犯罪的案件的荒唐大戏。
  
  21世纪的今天,中国社会已经进入法治社会,在人民的法律意识普遍提高的大背景下,重庆公安机关居然敢冒天下之大不韪做出这等事情,可以说是令人触目惊心的!
  
  二、本案的侦查和审查起诉工作完全是在违法程序中进行的
  
  (一)重庆市公安司法机关在本案的办理过程中,严重剥夺了被告人的多项诉讼权利。
  
  1.侦查阶段,剥夺被告人聘请律师进行法律帮助的权利。被告人家属聘请的律师不知道被告人因为涉嫌什么罪名被关在什么地方,在公安局、检察院、法院、看守所找不到被告人的任何消息,全部侦查阶段被告人没能得到律师的法律帮助,几十名被告没有一人能聘请到律师,被告人家属聘请的律师也没有一个能会见到被告人,更不用说为其代理申诉和控告。本案的一名律师从万州到重庆来回四次,行程数千里,结果连接受法律文书的人都没有,将律师会见函用特快专递寄到公安局也石沉大海,至今没有任何回复。
  
  公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》要求,在公安机关第一次讯问犯罪嫌疑人之后,应当告知他有聘请律师的权利。本案被告人樊奇杭不仅没有被告知可以聘请律师,反而在自己提出要求聘请律师的时候被告知要经专案组批准。可是整个侦查阶段他也没有被批准聘请律师。
  
  2.羁押地点非法。公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百四十五条规定:“对被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人应当立即送看守所羁押。”所谓“应当”系强制性规范,公安部之所以对收押问题做出上述规定显然不仅为了防止嫌疑人脱逃,也为了杜绝违法取证。本案当中的“铁山屏”并不是看守所,所谓的市公安局批准的第三监区更是此地无银三百两。首先重庆市公安局没有任何权利批准在看守所外设立监区。其次设立监区也是看守所自己内部管理的事情与市公安局无关。而设立看守所是在本行政区域内没有看守所的情况下才可以新建。“铁山屏”这个看守所外的所谓临时羁押点,正是公安机关刑讯逼供的一块巨大的遮羞布。如果说当时犯罪嫌疑人爆满,在看守所关不下,那么现在开庭的时候为什么又关得下了呢?随着打黑的进展,现在抓的犯罪嫌疑人不是更多了吗?这个恐怕连审判长也没有去看过的“铁山屏”究竟是个什么样子呢?是否符合“监区的规定”?在专案组警员张科的证词里可以看到,有铁椅子、有空调、卫生间。是的,铁椅子樊奇杭也说到了,只是他说的是在上面坐了五个月左右,而张科没有说坐了多久。但是,正是张科的这份证词为我们描述了在这样一个带有卫生间的类似宾馆的高档羁押场所里恰恰没有法定的隔离犯罪嫌疑人与办案人员的那道金属防护网。正是在这样的一个“无障碍”场所里,侦查人员才可以对犯罪嫌疑人随时进行刑讯逼供。我们知道在正规的看守所里,也正是由于有那道屏障,刑讯逼供才比较困难,所以说为了方便刑讯逼供,这才是公安机关设置这个非法羁押场所的真正目。至于什么江北看守所第三监区,更是无稽之谈。什么叫做“监区”,根据中华人民共和国建设部、公安部《看守所建筑设计规范》2.0.2监区解释为:看守所内关押在押人员依法实行武装警戒的区域。在该区域内是不得进入讯问人员的,那个张科等专案组警察天天在这个区域里到底干了什么?该规范3.4.1规定驻所检察室、讯问室和律师会见室应设立在政办公区内,而不是在监区内,同时该规范在4.5.2部分规定讯问室应用金属防护网隔离。还应该提到的是该规范属于强制性规范,也就是说必须执行的规范。
  
  在这次大规模的打黑行动中重庆市公安局聘请了50多位律师帮忙侦办案件,除了这本身就是一种违法行为之外,我们也可以从另一个方面感到:一个庞大的专门侦查机关尚且需要律师的帮助,何况是一个涉嫌犯罪的嫌疑人呢?
  
  3.超期拘留。被告人樊奇杭是09年6月26日被刑事拘留的,但是直至09年8月12日才被批准逮捕,拘留期间长达47天。法律规定任何案件的刑事拘留期限最长不得超过37天。而本案第一被告人龚刚模的拘留期限更是达到了53天。被告张孟军、吴川江、张茂才付仕培的拘留期限达到了60天。被告李仕军的拘留期限达到了62天。此外本案还有多人的拘留超过了法定期限。由此可以看出,公安机关在办理此案时完全抛开了法律,为所欲为。
  
  4.审查起诉阶段,检察机关对被告人提出聘请律师的要求居然说“没有这个义务”。刑事诉讼法第三十三条明确规定:公诉案件自案件移送审查起诉之日起,犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。但遗憾的是,正是由于检察机关的不负责任,才导致本案34名被告在审查起诉阶段也几乎没有任何人见到过辩护律师,没有任何一名律师从检察机关查阅到本案的案卷。
  
  5.审查起诉阶段违反法律规定怂恿公安机关违法开展侦查活动。庭审中我们发现检察机关居然宣读了侦查机关在审查起诉阶段讯问被告人的笔录。我们注意到本案在审查起诉过程中并没有退回补充侦查,但是却看到了公安侦查机关在审查起诉阶段提审被告人获取口供的情形。而这一切作为法律监督机关的人民检察院不仅没有制止,反而加以怂恿,并将这种非法获取的证据悄悄塞到本就不多的移送给法院的证据中。
  
  6.审判阶段,律师仅仅是在接到开庭通知的时候才介入案件。109本案卷,律师看到的仅仅是极少的一部分散页,而这其中还有相当数量的鉴定结论、户籍证明等资料,这就是检察机关所谓的主要证据。辩护律师在办案机关了解不到案件进展情况,反而要看报纸才知道案件进展到了哪一步。如其说这是在依法办案,倒不如说是在作秀而已。什么时候侦查终结,什么时候起诉,什么时候开庭,就像是在演戏。然而更令人难以接受的是,在审判阶段手持开庭通知、委托书、会见犯罪嫌疑人、被告人专用介绍信的辩护律师们依然不能合法地会见被告人。在江北看守所律师会见被告人时每一次均受到本案侦查机关的监视、监听。这一切除了证明了侦查机关的严重违法、检察院和法院没有能履行好自己的职责之外,不也正好说明公安机关心虚吗!
  
  辩护人在每一次会见被告人时都受到专案组警察的控制,被告人不能正常与律师交流。我依然记得樊奇航每说到刑讯逼供的时候都要看看专案组警察眼色的情形。辩护人也曾强烈的针对公安机关的严重违法提出抗议。但是他们依然可以不需要任何手续随时进入监区内接触被告人。即便是到了真正的江北看守所专案组警察仍然可以非法进入监区内站在被告人身边监视律师会见,监听会见谈话。这是一种极其恶心的卑劣行径。然而更为恶劣的是,就在开庭前一天辩护人会见被告人时,不仅有专案组人员在场监视、监听,而且对于律师所做的会见笔录侦查人员居然一把抢去审查后才给被告人签字,其行为嚣张如土匪无异。
  
  本案的办理过程中公安机关的权力无限扩张,甚至到了在检察机关审查起诉阶段讯问被告人时他们也在场对检察机关进行监视、监听。检察机关本来应该对公安机关的侦查权进行监督,但遗憾的是作为本案的公诉人不仅没有意识到这是其作为国家法律监督机关的一种耻辱,反而在庭审中进一步为虎作伥,对于被告人当庭指控的公安机关刑讯逼供等违法行为展开猛烈的打压,频频向法庭抗议。他们生怕触痛了什么,揭露了什么,表现出极度的恐慌。
  
  《刑事诉讼法》第一百三十七条规定人民检察院审查案件的时候,除了必须查明犯罪事实、情节是否清楚,证据是否确实、充分外还必须查明“侦查活动是否合法”。可是本案中检察机关形同虚设,不仅没有纠正公安机关的违法行为反而对其违法行为加以怂恿,并直接采用他们违法取得的证据向法庭提供。
  
  在审判阶段律师会见被告人遭到警察,特别是本案的办案警察的监视和监听,不要说这在世界范围是绝无仅有的,即便是在中国,也是闻所未闻的。但是今天这种严重剥夺被告人合法权益的事情重庆做到了。
  
  我知道他们是害怕了,但是他们怕什么呢?如果案件没有问题有必要这么做吗?我们接触过多起公安部督办或者直接办理的案件,甚至在办理总理批示的案件时也没有遇到重庆公安这样的违法行径。我要问的是,在重庆是谁给了公安机关在整个刑事诉讼阶段干扰律师正当执业的特权?这不仅仅是个案中对律师权利的侵害,也不仅仅是对某一个被告人权利的侵害,它实质上是对宪法规定的被告人辩护权的侵害,是对中国法治的破坏!
  
  审判长、审判员,我们应该知道,这不是在百年前的封建中国,也不是在一个闭塞的乡村,而是在中国社会主义法治的国度里,是在中央的直辖市——重庆。发生的这些违法事件如果不能在法院审判这个环节得到纠正,那必将成为重庆司法史上一个莫大的悲剧,更为严重的是一批冤假错案也许就正因此而发生。
  
  (二)被告人的有罪供述是在侦查期间遭到刑讯逼供下作出的
  
  在法庭上,我们都听清楚了,那么多的被告人都表示受到了“刑讯逼供”、“严刑拷打”、“他们逼我那样说的”,“把我们两个人关到一起,什么时候口供一致了才放出来”,“让我认1750克(毒品),我不认,他们又叫我认1000克,我还不认,他们最后叫我认300克”。还有“审判长,你千万不要相信公安的,随便抓个什么人不要说十公斤(毒品),就是二十公斤他们都会认的”那种绝望的呼喊。甚至还有令人毛骨悚然的再不承认就“活埋了你”的语言。我特别记忆深刻的是我的当事人樊奇杭双手上那深深的伤痕,头顶上两道长长的伤口。我更难以忘记的是本案唯一女性的被告人卢红,昂首挺胸的大胆揭露公安机关对她的“严刑拷打”,他要求审判长查看在她头上的伤痕,甚至她还说牙齿都被打掉了。
  
  本案被告人樊奇杭在律师会见时,即使有警察在场,还是吞吞吐吐的说出了在公安机关侦查期间,受到了残酷的刑讯逼供。樊奇杭的原话是“人总是有极限的”。他说公安机关的专案组警察,曾把他吊起来连续几天甚至十几天不让睡觉,折磨得失去知觉。法庭上他也再次强调了这一点。时至今日,几个月过去了我们还可以在他的双手上看到累累伤痕,这就是吊他形成的证据,这是任何人也抹杀不掉的。第一中级人民法院、市检察院一分院组织人员在09年12月4日对他的伤检中也证实了这些伤痕,还有“双手感麻木”的表述,这就是他被长时间吊起的后遗症,开庭审理中还有一位被告人也提到双手已经没有知觉。公安局医生唐勇关于樊奇杭两次自残(樊奇杭说自杀)被送往医院的证明。
  
  在那样一个非法的场所,被告人形成的心理恐惧,超出了常人的极限,难怪在庄严的人民法庭上,当没有刑讯逼供的时候,这个军人出身年轻人居然一时无法准确描述出他曾受到的折磨。他用了“非人的待遇”、“精神备受折磨”、“度日如年”这样的字眼。因为在那样的环境中他感到生不如死,只能用头撞墙,咬破舌头这样悲壮的方式选择自杀。他讲到公安机关把所需要的材料编好拿来签字,他甚至根本就不知道笔录是什么样的内容。那种背景下,不要说涉嫌八个罪名,即便是一百个罪名,他也没有拒绝签字的选择。他知道,在一个不讲法治的环境中,签不签字无非都是个死。选择自杀,一定是他在逼供时所遭受的折磨比自杀还要痛苦;选择违心地认罪,他一定是感受到审讯所遭受的折磨比死刑还要恐怖。试想,在这种让人生不如死的环境中,还有什么样的证据不能得到?
  
  《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条、公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第181条、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第140条、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释(试行)》第61条均规定采用刑讯逼供、威胁、欺骗、引诱等方法获取的犯罪嫌疑人供述应予以排除,不能作为定案的根据。
  
   所以本案中被告人在侦查以及审查起诉阶段所做的对自己不利的有罪供述应当依法予以排除,被告人在被非法羁押和刑讯逼供下所做的有罪供述不得作为定案的根据。
  
  三、庭审中绝大部分证据未经当庭出示、质证
  
  在本案的庭审中,公诉机关不出示证据给被告人和辩护人质证,197名证人无一出庭作证,无法对其进行询问和质证,鉴定人无一出庭接受质证,物证无一出示。
  
  最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第五十八条规定:证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实,否则不能作为定案的根据。本案公诉人在法庭质证阶段,对于指控被告人罪行的证据,均是简要的摘读或是按照自己意思的概括,主观地加入了很多公诉人个人的判断,且拒不出示给被告人和辩护人一一辨认和质证,该行为直接导致了被告人和辩护人对所有未辨认的所谓的证据是否客观存在产生怀疑,即便这些宣读的证据存在,那么这些证据的形式是否合法和内容是否真实性也无法辨别。公诉人不出示证据,不让被告人和辩护人辨认这些证据,对这些未出示和未经辨认的证据怎么质证?怎么发表质证意见?公诉机关的这种做法不仅严重违法,也体现了一种极权和专制的封建官僚主义作风!因此,公诉机关所有未在法庭上出示给被告人辨认和质证的证据均应当予以排除,不能作为定案的依据。如果公诉机关指控犯罪的证据没有问题,为什么不敢拿出来当庭质证呢?合议庭说休庭后查看证据是没有法律依据的,因为所有证据必须当庭质证,而一审案件必须开庭审理。本案109本证据加上后来又补充的共计117本,在辩护人强烈的要求下公诉人只出示了关于樊奇杭买枪的证人杨可的一份证言。就是这唯一出示给辩护人质证的证人证言居然存在对证人在羁押地点取证、在审查起诉阶段违法开展侦查活动、证人不出庭这样严重的违法问题。
  
  另外,最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百四十一条规定证人应当出庭作证。本案197名证人无一出庭作证。但是他们均不属于法定的未成年人、庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的人或者其证言对案件的审判不起直接决定作用的可以不出庭的几种情形。
  
  117本案卷庭前不交给法庭,庭审中不交被告人和辩护人查阅(庭审中仅仅将关于枪支的部分照片和鉴定资料以及部分司法文书给被告人和辩护人看一眼),其他大量的证人证言、被告人供述等证据经过请求审判长之后辩护人只看到一份,另一辩护人也只看到一份。整个七天庭审,34名被告所涉及的证据仅有这两份证据出示。然而正是这样的证据公诉人还要求法庭予以充分采信,何其荒唐。本案在开庭前合议庭成员同辩护律师一样均未能看到全部案卷,所有关于本案的信息均来源于媒体经过渲染的报道。如果证据在庭审中还不出示,谁能保证对案子做出公正的判决?
  
  四、个案罪名辩护意见
  
  本案指控被告人樊奇杭涉嫌八项罪名,经过法庭调查之后发现,这些指控无一成立。首先指控被告人犯有组织领导黑社会性质组织罪,毫无证据,纯属无中生有。其次关于指控被告人涉嫌故意杀人、贩卖毒品、非法买卖、运输、持有、私藏枪支弹药罪、开设赌场罪、容留他人吸毒罪事实不清、证据不足;再次关于指控被告人涉嫌非法经营罪既无证据同时也属于适用法律错误,以下予以分别说明:
  
  (一)组织、领导黑社会性质组织罪
  
  1.组织本不存在,本案不符合黑社会性质组织罪的组织特征
  
  “组织领导黑社会性质的组织罪”首先必须要有一个“黑社会性质的组织”存在,而“黑社会性质的组织”又必然以一个“组织”的存在为前提。
  
  为什么说这些被告不是一个组织呢?要搞清楚这一问题,我们首先就要搞清楚什么是组织这一概念。
  
  组织是一个管理学的概念,作为概念自有其特定的含义,按照管理学、组织行为学的定义:
  
  组织是人们为了实现一定的目标,互相结合,指定职位,明确责任,分工合作,协调行动的人工系统及其运转过程。组织是具有既定目标和正式结构的社会实体。组织的构成要素是成员、职务、指令、共识、规范,具有以上五项要素的团体。
  
  由此可见,所谓组织,是指完成特定使命的人们,为了实现共同的目标而组合成的有机整体。组织的特征是:
  
  (1)组织是人的集合体;
  
  (2)参加组织的人具有共同的目标;
  
  (3)组织有一定结构,参加组织的人必须按一定的方式相互合作,共同努力,形成一个有机的整体。
  
  不是我们将几个甚至几十个人抓到一起就会天然形成一个组织。但是今天站在被告席上的所谓的黑社会性质的组织的组织领导者龚刚模、樊奇杭,他们对所谓组织中的大部分人并不认识,绝大部分没有任何联系。这些人中没有任何的职务层级设置,樊奇杭没有对他们发布任何指令,34名被告之间也无任何共识,更谈不上什么规范。也不存不在任何共同的目标。如果一定要说他们是一个组织,那只能说是公诉人用毫无管理学和组织行为学的常识用一份起诉书把他们组织起来共同接受审判的一个组织。这个“组织”是检察机关虚构和想象的,是根本不存在的。既然没有组织的存在,自然也就不存在性质是不是黑社会这一论题。
  
  其实在这些特征中,如果我们冷静地思考其中一点,即“共同的目标”,再结合龚刚模和樊奇杭这两个被指控为黑老大的人他们主要是做什么的就会明白这种所谓黑社会性质组织的指控何其荒唐。龚刚模主要做摩托车配件生意,樊奇杭主要做建筑工程。而被指控的那些所谓成员没有一个人与龚刚模或者樊奇杭的目标有关。事实上龚刚模与樊奇杭的目标也不一致。那么老大的目标不一致,老大和小弟的目标不一致,何谈组织特征呢?
  
  再看检察机关指控:该组织形成要听大哥的话,每人要有两部手机,一部专门用于违法犯罪活动,定期更换电话号码,樊奇杭每月给成员发2000-5000元工资,统一租房居住,定期提供吸食毒品,朋友之间要团结等。可是这些空洞的语言竟然没有一份有效证据予以证明。两部手机在哪里?没有证据。几十人中,只查到一人有两部手机,其他人均只有一部手机,甚至没有手机;定期换电话号码,分别使用了哪些号码?哪些是用于违法犯罪的,分别用于什么犯罪了?号码是多少?毫无证据;34名被告庭审中无一例外的明确表示樊奇杭从来没有给他们发一分钱工资,有一部分甚至都不知道樊奇杭是谁,检察机关也没有樊奇杭发工资的任何记录;没有任何证据证明樊奇杭在哪里租房给谁居住,当庭也没有一个人供述樊奇杭租房给他们住;没有任何一个人说樊奇杭给他们提供过吸食毒品。所有的关于组织特征的说辞完全是检察机关按照几份供述臆想的,并被当庭推翻。更没有其他任何证据予以佐证。
  
  2.本案不符合黑社会性质组织罪的行为特征,相关人员的犯罪是具体的个案犯罪或者一般共同犯罪,而不是组织的犯罪
  
  犯罪包括个人犯罪、一般的共同犯罪、犯罪集团的犯罪、特殊性质的犯罪集团(如黑社会性质的组织犯罪)。在本案中对于公诉机关指控的故意杀人、贩卖毒品等其他罪名,这些犯罪看似重大,其实质不过是普通的刑事犯罪。如果能查证属实,应由具体的犯罪人承担责任,但这些犯罪均与被告人樊奇杭无关。
  
  从公诉机关提供的证据和法庭调查可知,所谓的“黑社会性质组织”成员李仕军、张茂才、张孟军等人,他们开设赌场是李仕军等自己出资、自己实施、从中获得的经济利益也都是为他们自己,李仕军占赌场一半股份,其他参与者占一半股份。收益也是按照这个比例分配的,与樊奇杭没有任何关系。李仕军等人开始赌场不是为了所谓的“龚刚模、樊奇杭黑社会性质的组织”。他们既没有收到龚刚模、樊奇杭这两个所谓的老大投资,也从来没有将自己的收益上缴给所谓的组织。况且,龚刚模、樊奇杭这两个老大并不是以开赌场为目的的。
  
  3.本案不符合黑社会性质的组织的控制特征
  
  黑社会性质组织实施犯罪是以控制社会为目的,控制社会有时为了更好的实施犯罪服务,因此在分析犯罪是一般刑事案件还是黑社会性质组织犯罪时,要看实施这些犯罪的背后是否还有非法控制社会的目的。如果具有这一目的,才可以认定为黑社会性质组织犯罪,否则就只能认定为普通刑事犯罪,不然将不合理地扩大黑社会性质组织的外延。对有些危害和黑社会性质组织相近、相同,个别甚至更大的犯罪组织,不能为单纯追求打击力度而挂上黑社会性质组织的黑名单,这不是“罪刑法定”的应有之义。
  
  公诉机关没有举证证明在哪些地方,有哪些部门被这个所谓的 “黑社会性质组织”控制,哪个地方的经济、社会生活秩序受到了怎样的伤害?
  
  在全国人大的立法解释中和最高法院的司法解释中,构成黑社会性质组织均要符合以下特征:即组织特征、经济特征、行为特征、控制特征。
  
  本案中最明显的一个特点就是这些被告人没有在任何一定地域、一定行业形成了一种非法控制、非法垄断。甚至连个集贸市场都没有控制。
  
  诚然,在这些被告人中,的确出现了一起吴川江枪杀大毒枭的案件,杀死大毒枭在某种意义上讲或者说如果不讲程序的话,这种行为甚至可以说是为民除害。但是我们还是认为故意杀人毕竟构成犯罪,但他构成的是一起简单的普通刑事犯罪,而且这个普通的刑事犯罪由于被害人“大毒枭”的身份,其社会危害性也很小。同时这也只是吴川江或者张孟军个人因寻仇报复的个体犯罪,即使加上付仕培也不过是一起普通的共同犯罪,并不是这几十名被告所谓的“组织犯罪”。如果把这起案件说成是这个组织的犯罪目标之一,难道说检察机关要认为这个组织是以杀毒枭为民除害为目标的吗?
  
  “暴力、威胁或者其他手段,有组织地进行违法犯罪活动”是任何一个共同犯罪或者说犯罪集团都具备的条件,但是我们不能说每一个犯罪集团都是黑社会性质组织,还要看他是否具备刑法294条规定的“称霸一方,为非作恶,欺压、残害群众,严重破坏经济、社会生活秩序”这一限制条件。
  
  本案看不到一星半点关于樊奇杭到底在哪一方称霸,欺压、残害了那些群众,破坏而且是严重破坏了哪一个行业领域的经济秩序,严重破坏了哪个地区的社会生活秩序,更不用说证据了。
  
  本案被指控的所谓“组织”的犯罪中涉及暴力的犯罪,其实就只有吴川江故意杀人案一起,完全不符合“以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众”的表述。不存在“多次暴力”、也没有达到“欺压、残害群众”的要求。检察机关将他们自己也不认为是组织犯罪的另外的几起故意杀人和故意伤害案也放到一个起诉书中,让人感觉本案有四条人命,罪大恶极。甚至官方媒体宣称什么“杀人生产队”。这是一种非常不客观的极力渲染案情以影响群众感受和预判案件的不正当做法。
  
  辩护人也注意到,为了进一步强调暴力特征,检察机关在起诉书罗列的罪名的最后部分甚至出现了“暴力讨债”这一环节,可笑的是在这里指控的暴力讨债并不是这些人替龚刚模或者樊奇杭讨所谓的发放的高利贷之债。而是李仕军向杨晓成讨他们两人之间的债。况且在这一环节的表述中我们也看不到任何暴力情节。在这一部分指控中,也没有任何人动手打人一拳或者踢人一脚。没有任何人被暴力打成轻伤、重伤,哪怕是一个轻微伤的字眼都没出现。此暴力到底体现在什么地方?又与龚刚模特别是樊奇杭何干?
  
  4.本案不符合黑社会性质组织的经济特征
  
  在起诉指控的这个组织的经济特征中,涉及到龚刚模发放的高利贷问题,并指控龚刚模以樊奇杭暴力为支持,大肆发放高利贷。数额大1.64亿元。
  
  但是证据显示这些指控纯粹是无中生有:
  
  关于“龚刚模通过提供大量资金供樊奇杭发放高利贷让其获取高额利息”。控方既没有证据显示龚刚模何时提供给樊奇杭多少资金,也没有樊奇杭将这些资金发放给什么人了,获得了多少高额利息,甚至连所谓的借高利贷的人都找不到。竟然杜撰出龚刚模为了支持樊奇杭为其提供50万元发高利贷的说法,可见指控之空洞。在法庭上樊奇杭对这一问题作了最有说服力的解释,他说警方逼着他说发放高利贷的问题,他只好编了一个人的名字,警方居然就相信了。但是他也告诉法庭说:我说的这个人就在重庆,公安怎么不去找呢?因为我是编的,根本就没有这个人!
  
  关于“无偿给与保利夜总会40%的股份、提供大量活动资金给樊奇杭等方式,扶持樊奇杭组织的发展壮大”。这一问题在庭审中已经查得清清楚楚:庭审中龚刚模否认他给樊奇杭股份,樊奇杭也否认龚刚模给他股份,龚刚模说他早就将保利的股权转给了唐筱,而李仕军承认他从唐筱手里买了40%的股份,并且有合同为证。这样完整的证据链检察机关不相信,公诉人自己手中掌握的的工商登记档案也不相信,难道就相信没有任何证据的猜想吗?。公诉人心里非常清楚该工商登记资料显示保利夜总会从来都与樊奇杭无关。但是检察机关故意在庭审中不出示这份档案资料,还强行指控就是龚刚模给了樊奇杭40%的股份。
  
  这种强词夺理的公诉方式让我们想到了庭审当中公诉人那些令人震惊的话语:“尽管没有轻伤、重伤,那也是严重的暴力”,还有“尽管法律、司法解释没有规定高利贷是犯罪,但是也没有规定不是犯罪,所以就是犯罪”。
  
  关于“龚刚模以樊奇杭暴力为支持,大肆发放高利贷。数额达1.64亿元。”既然数额如此之大,我们难以想通的是,本案检察机关提供的证据却是龚刚模从05年至今发放高利贷6笔,共计1.64亿元,至今连本带息才收回14376.3万元,目前连本金尚有2023.7万元未能收回。真不知道公诉人到底想说明什么?高利何在?危害性何在?如果说那些借了龚刚模高利贷的人都是受害人,借了钱连本金都不用还,那么我们都愿意当这样的受害人!可见检察机关指控龚刚模说有樊奇杭的暴力支持没有收不回来的钱,也就不攻自破了。事实上在指控的这几笔贷款中没有一起是通过樊奇杭的暴力收回来的。不管高利贷够不构成犯罪,既然起诉至少也还是要费点功夫找几笔龚刚模赚大钱的证据来才有点像那么回事吧。
  
  5.本案人员的基本组成问题
  
  通过庭审,可以看出本案人员大致可以做以下划分:34名被告仅有21名被指控涉黑。21人中大致有三大部分,其一龚刚模、樊奇杭部分,其二是李仕军为主的开赌场部分,其三是谭华为主的“万州部分”。并且在这三个部分中明显的在几个关键环节存在断层:其一就是龚刚模和樊奇杭这两个被指控的黑社会性质的组织、领导者与所谓的被领导者(李仕军以下)之间没有任何关系。龚刚模、樊奇杭二人与李仕军等人的开赌场行为毫无关联,他们既没有出资、也没有收益,既不知道具体李仕军怎么开赌场,李仕军也没有向其汇报赌场经营情况。至于贩卖毒品也是一样,龚刚模、樊奇杭既不出资也不参与,既不指挥协调也不听取汇报,既不收取利润也不发放工资,请问谁会认这样的人做老大?如果抛开组织的性质问题,但就组织而言,那只能说从以李仕军为主的几个人可能涉嫌是一个以赌博或者叫做开设赌场的团伙,但这绝不是黑社会。
  
  在李仕军以下又有一个明显的断层,那就是谭华、吴名山、向爱华、任运胜、张春宝、李洪洲等六人,他们不仅与龚刚模、樊奇杭没有任何关联,甚至与李仕军等人的赌博团伙也没有任何关联。谭华也没有利用夜总会进行任何违法犯罪问题。检察机关指控他们涉黑仅仅凭着谭华和樊奇杭曾经一起旅游过这一证据,实在可笑。谭华在法庭上也证实,他与樊奇杭一直就像亲兄弟一样,是纯洁的朋友之谊,他们一起旅游时是AA制消费,黑社会大哥和小弟之间还有AA制的吗?
  
  另外在本案中,吴川江和曹恩来完全是两个单独的个人,他们两个一与龚刚模、樊奇杭无关,二与李仕军等人赌博无关,三与谭华无关。
  
  二)故意杀人罪
  
  1.爱丁堡枪案存在四个以上的版本
  
  ⑴在辩护词第一部分辩护人已经说明了关于爱丁堡枪案的第一个版本,即李明航是被吴川江寻仇报复所杀,这是重庆市公安局公开发布的通报,并且是王立军局长亲自破案确定的案件真相。如果是这个版本那么吴川江就是该故意杀人罪的主犯,张孟军仅仅是协助其跟踪,付仕培地位不变。
  
  ⑵在庭审当中,第二个版本出现,那就是张孟军承认杀李明航是他自己的意思,与龚刚模、樊奇杭无关。理由是他曾经看到徐向阳对他的朋友龚刚模不尊敬,所以要杀了李明航,李明航与徐向阳到底是什么关系证据没有准确显示,仅凭几份供述认定徐向阳是李明航小弟,然后就推测出徐向阳在夜总会对龚刚模不尊敬就必然导致张孟军要杀李明航的结果。
  
  ⑶检察机关提供给法院的证据显示本案第三个版本是李明航与龚刚模有过节,徐向阳找到龚刚模闹事,然后龚刚模将李明航等人电话号码给樊奇杭,樊奇杭安排张孟军实施报复。在这个版本中又有两种情形:一是说樊奇杭让张孟军“制一下”李明航,意思是对于徐向阳闹事“总是要讨个说法的”,并没有要杀李明航的意思表示。而且后来樊奇杭又通知张孟军不要报复了,张孟军也在供述里谈到樊奇杭叫他不要报复了。如果是这种情况,张孟军实施杀害李明航要么是实行过限行为(还存在樊奇杭明确表示中止报复),要么是其自身单独的意思表示,但是不管哪种情形,樊奇杭都不构成故意杀人罪。另一种情形是说樊奇杭要张孟军去报复李明航,要杀李明航。但是这种观点仅有张孟军一个人在侦查阶段的供述,没有任何其他证据,按照这种版本樊奇杭与故意杀人案无关。
  
  ⑷本案第四个版本,那就是吴传江所说的是他自己单独接的“活”(杀李明航),价格是20万,张孟军仅是协助而已。如果是这样的版本那么樊奇杭甚至龚刚模均与此故意杀人案无任何关联。
  
  经过以上分析可以看出,尽管李明航被吴川江枪杀的事实不变,但是按照以上不同版本却可以对不同的人追究不同的责任。更为重要的是,这几个版本都是公安机关侦查得到的结论或者是已经在庭审中查明的事实。那么究竟应该相信哪个版本,辩护人认为至少应该调取公安机关全部的侦查阶段形成的证据材料。特别是2009年6月15日以前的被告人供述材料,以便进一步核实真相。如果这些几个版本的证据矛盾得不到完全排除,建议法庭首先采信比较早期的重庆市公安局长王立军所认定的版本,即吴川江寻仇报复。因为这样完全有可能杜绝冤案发生,毕竟吴川江实施枪击的事实可以基本固定,他自己也予以认可。其次可以考虑采信张孟军在庭审中的供述,即杀李明航是他自己的意思,客观上张孟军在实施杀害李明航的过程中有参与行为。但是绝不能采信起诉书所描述龚刚模默许,樊奇杭安排的版本,因为这个版本是没有证据支持的,完全是检察机关的一种推测,也与公安机关的认定有重大出入,以此定案,极有可能乱杀无辜。
  
  2.认定樊奇杭涉及故意杀人案除张孟军在侦查阶段的供述以外没有任何证据予以证实。但是张孟军在庭审中当着控辩审三方多次强调在公安的笔录是被刑讯逼供作出的,他确认杀李明航与樊奇杭无关。我想请合议庭特别予以关注的是张孟军说被刑讯逼供并不是想推脱自己的罪责,他是想说明杀李明航并不是受樊奇杭安排指使,与龚刚模和樊奇杭无关的真实情况,这其实是他良心发现,不愿意冤枉别人的一种表现。
  
  可以看出,李明航被杀一案中,樊奇杭从来没有过杀人故意,也没有教唆行为,更没实施任何杀人行为。
  
  至于什么跟踪地址的服务电话号码到底有没有,侦查阶段樊奇杭说他是在自己手机上收到了一条短信,内容是可以跟踪电话号码,但是在庭审当中樊奇杭再次强调,那都是他被逼瞎编的。他也提出请法庭调取他手机上的短信记录,看看到底有没有这条短信。跟踪器存在不存在现在都是个疑问,检察机关出示了一张取货单,这张取货单既没有写有跟踪器,也没有本案涉案人员签名,即便是有人认可,鉴于所签的不是本人名字至少也应该做个笔迹鉴定吧。
  
  (三)贩卖毒品罪
  
  1.关于指控樊奇杭涉嫌贩卖毒品罪主要涉及樊奇杭的唯一情节就是与肖辉谈毒品价格。但是樊奇杭和肖辉均否认这件事,也没有其他证据对此事实予以证明。
  
  2.案卷中有人谈到毒品是小陈娃的冰毒厂的,但是案卷中没有任何关于小陈娃的资料,有没有这个人,有没有这个厂均是个迷。
  
  3.李仕军当庭明确否认与樊奇杭一起在成都与肖辉谈到贩卖毒品的事情,这一说法与樊奇杭和肖辉的供述可以映证。
  
  4.在被指控的贩卖毒品过程中,樊奇杭没有任何出资行为、没有任何购买行为、没有任何运输行为、没有贩卖行为、也没有任何收益或者别人的收益向他上缴,如此重大的“组织活动”到底是谁组织的,是怎么组织的没有任何证据。
  
  5.案卷中只有张茂才曾供述说听李仕军说过贩卖毒品的事,并说出发前在酒店大厅见过樊奇杭。但是庭审中张茂才强烈要求法院调取酒店大厅的录像,以证实他在侦查阶段所说的樊奇杭在酒店大厅安排他们去成都的事情是假的,是根本不存在的。
  
  6.李仕军供述从来没有买卖过毒品,更没有受樊奇杭指使去贩毒
  
  7.没有毒品物证,十公斤冰毒是会要很多人人头落地的,本案全是被告人供述,仅有几份转账证明,不能证明是买毒品,更不能证明与樊奇杭有关。
  
  8.本案没有毒品鉴定报告,不同种类的毒品量刑是不一样的,本案没有任何毒品物证,自然也就不存在任何形式的鉴定。所以,毒品是否存在是个疑问,即便存在是什么毒品也是个疑问,即便是冰毒,数量有多少、成分如何也是个疑问。
  
  9.涉及毒品犯罪的几个人中最关键的来两个人没有出现,不知道是没有抓到,还是根本不存在。本案共被指控涉及十公斤冰毒。但是其中六公斤都到了一个叫秦阳的人手中。且不说没有这个人的任何证据,甚至案卷中连这个人的基本身份资料都没有。另外还有一个重要环节就是指控有些被告人从肖辉指定的人手中接货,但是这个人是谁也不知道,这个人是否存在也不清楚。
  
   综合以上可以看出,仅凭几份刑讯逼供下得到的有罪供述就指控樊奇杭等人涉嫌贩卖、运输毒品的罪名根本不能成立。本案以现有的证据连贩卖毒品的基本事实都不能认定。
  
  (四)非法买卖、运输,持有、私藏枪支弹药罪
  
  1.没有在与樊奇杭有关的任何地方查到任何枪支弹药,包括在樊奇杭的家中、住处、身上、车上。
  
  2.把张孟军亲戚家中查到的枪支弹药指控为是樊奇杭的与事实不符,张孟军在庭审当中也说枪支弹药是他自己用赌场赚的钱买的,不是樊奇杭的,龚刚模的枪张孟军也说是他送给龚刚模的。
  
  3.关于张孟军、樊奇杭、龚刚模三人关于枪支来源问题的证据,全案仅有被告侦查阶段供述,没有其他证据。庭审中被告人供述与侦查阶段供述不符,不能仅凭被告人供述认定樊奇杭非法持有、私藏枪支弹药罪。
  
  4.关于买卖、运输枪支弹药罪的指控仅有一份非法取得的供述。该所谓卖枪介绍人杨可的供述在09年11月17日作出的,被告人樊奇杭的供述是09年11月18日作出的。此时本案已经是进入审查起诉阶段(本案在重庆市检察院第一分院审查起诉时间为09年11月16日至09年11月20日)。在此期间检察机关并没有将此案退回补充侦查,公安侦查活动已经结束。在被告人已经被检察机关换押的情况下,侦查机关违法进行侦查活动所做的讯问笔录,属于违法取证,不得作为证据使用。
  
  5.杨可所说的卖枪人藏族人老赵并不存在,本案中没有老赵的任何资料,也没有关于此人的任何证据或者身份信息。卖枪人都不存在,何谈买枪?
  
  6.公诉机关认定杨可在本案中作为证人,但是既不让其出庭作证,甚至连其身份都说保密。而且公诉人出示的笔录显示杨可在09年11月17日之前还有不同证言,根据法律规定不出庭的证人如果还提供过不同的证言,法院应该要求检察机关提供该证人的全部证言,但是检察机关并未提供。
  
  7.关于买卖、运输枪支弹药,非法持有、私藏枪支弹药的具体数量没有查清。起诉书指控樊奇杭买卖、运输,非法持有、私藏枪支15只、手榴弹一枚、子弹500余发。但是既没有查清到底买卖运输多少、也没有查清非法持有、私藏多少,而这些问题直接关系到定罪量刑。
  
  (五)开设赌场罪
  
  1.全案没有任何证据证明被告人樊奇航开设赌场,也没有任何证据证明樊奇杭与李仕军开设赌场有何种关系。
  
  2.樊奇杭从来没有参与开设赌场,也没有与任何人参与合伙开设赌场,本案也没有证据显示樊奇杭何时在何地以什么形式开赌场,参与者是谁。没有证据证明樊奇杭在任何赌场有投资,也没有证据证明樊奇杭在任何赌场有收益。
  
  3.李仕军等人开设的赌场与樊奇杭无任何关系。李仕军开设赌场是其与他人共同投资开设的,利润各占50%,没有樊奇杭的任何参与。甚至检察机关提供的证人证言中也提到是“到李仕军开设的赌场赌博”。
  
  4. 检察机关也没有任何证据证实樊奇杭在任何地方的赌场里参与放高利贷。
  
  5. 检察机关没有任何证据证实樊奇杭在任何地方租房供人赌博。
  
  6. 检察机关没有任何证据证实。樊奇杭组织任何赌客进行过赌博。
  
  7. 检察机关也没有任何证据证实樊奇杭为任何参与赌博的人员发放工资。
  
  8.涉及开设赌场的罪名基本全是被告人供述。
  
  (六)容留他人吸毒罪
  
  1.此罪名证据全部是被告人的口供
  
  2.没有任何吸食毒品的任何物证,包括吸食工具、毒品种类等。
  
  3.樊奇杭对公诉机关所说的容留吸食毒品的场所保利夜总会没有所有权或经营权,该夜总会自始至终均没有樊奇杭的股份,樊奇杭也没有参与管理。工商档案显示该夜总会股东是唐筱等人。樊奇杭也没有权利在此容留他人吸毒。
  
  4.没有一个参与吸毒的人员指认樊奇杭为他们提供过毒品吸食。
  
  5.李仕军也证实给别人吸食毒品与樊奇杭无关。
  
  6.李仕军强调保利夜总会是他从唐筱手里买了40%股份,并有书面协议为证,与樊奇杭没有任何关系。
  
   综上,现有证据不能证明樊奇杭容留他人吸毒。
  
  (七)非法经营罪
  
  1.罪刑法定原则
  
  法无明文规定不为罪,民间高利贷在刑法分则中没有被认定构成犯罪。刑法分则400多个罪名,只在一条近似于“高利贷”。这就是刑法第一百七十五条。但是,该条所规定的不是我们这里所说的民间借贷中的高利贷,它指的是“高利转贷”。即以高于银行贷款利率将所获得的银行贷款转贷给他人,从中赚取利差的行为,该行为构成犯罪。
  
  高利贷虽然违反了中国人民银行关于有关高利贷的规定,但并未违反有关法律与国务院的行政法规,充其量属于违规行为,而不属于违法行为,不具有刑法意义上的非法性,因而不应认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
  
  刑法第九十六条“本法所称违反国家规定”,“是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”,而不是指违反国务院各部委等的部门规章。
  
  2.立法脉络
  
  从高利贷的历史发展过程来看我国一直没有将其入罪。首先,在1952年11月27日颁布的《最高人民法院关于城市借贷超过几分为高利贷的解答》中,最高人民法院“经函询中央人民政府政务院财政经济委员会的意见”,认同“关于城市借贷利率以多少为宜的问题,根据目前国家银行放款利率以及市场物价情况私人借贷利率一般不应超过三分。但降低利率目前主要应该依靠国家银行广泛开展信贷业务,在群众中大力组织与开展信用合作业务,非法令规定所能解决问题。为此人民间自由借贷利率即使超过三分,只要是双方自愿,无其他非法情况,似亦不宜干涉。”
  
  此后的1979年,《中华人民共和国刑法》制定中没有将高利贷行为入罪。
  
  直至1991年颁布的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的第6条仍然规定,“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。”这里所谓的“超出此限度的”即属于所谓高利贷。根据这一规定,民间高利贷行为的法律后果仅在于“超出部分的利息不予保护”,即高利贷者应自行承担高利无法实现的责任。在这里,不但没有对高利贷行为追究刑事责任的规定,甚至也不像单位间的借款一样被规定所约定的利息应予以追缴并对借款人予以同等罚款处罚。
  
  根据最高人民法院关于企业之间的借款无效的司法解释,也不构成犯罪。
  
  在91年最高院的司法解释之后的97刑法修订中,仍然没有将高利贷入罪。
  
  通过以上我国关于高利贷问题的司法以及立法脉络来看,高利贷行为在我国由来已久,但是不管是立法机关还是司法机关都没有认为是犯罪的,反而在一定的程度上予以保护。
  
  3.罪责刑相适应
  
  根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定,“明知他人实施赌博犯罪活动,而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的,以赌博罪的共犯论处”。据此,明知他人实施赌博而向其发放高利贷因系属提供资金的一种方式而应以赌博罪的共犯论处,乃题中之意。在这一明示之下,同时也就暗示着向非赌博者发放高利贷不构成犯罪,系当然之理。赌博罪中发放高利贷视为提供资金,以赌博罪共犯处罚,最高刑是三年,而且是从犯。那么将高利贷发给犯罪的人最高判三年,将高利贷发给合法商人,反而可能要判十五年,完全违背刑法精神
  
  刑法中的“高利转贷罪”,最高刑是七年。可见从银行贷款发放高利贷远比用自己的钱发高利贷对国家和社会的危害性要大得多。但是如果要定高利贷为非法经营罪最高刑为15年,会形成重罪轻刑、轻罪重刑的悖论,明显违背立法宗旨和法律精神。
  
  4.立法技术考察
  
  如果高利贷构成犯罪应该在刑法 “破坏金融秩序罪” 一章中规定,但是该章并没有高利贷构成犯罪的表述。
  
  5.高利贷的积极作用
  
  帮助那些急于用钱的人,用更简洁的方法,为他们提供资金支持,是双方当事人的自由意志,并没有危害他人利益和公共利益,国家权力不应该干预。
  
  6.法条本意
  
  刑法225条所说的“其他严重扰乱社会秩序的违法经营行为”应该指的是在立法之前没有出现的情形,而高利贷并不是一个新生事物。
  
  7.责任追究
  
  如果高利贷是犯罪那么对于这样一个双方共同实施的行为,为什么只追究贷款者的刑事责任而不追究借款者的刑事责任呢?
  
  8.先前判例
  
  2002年由最高人民法院复核的湖南衡阳的张鸿飞、袁启明等案,2003年发生在湖南邵阳的“小红宝”案、2005年发生在广州的简竹醒案、近来今年判决的陕西山阳县公安局副局长何奇案等黑社会性质组织案件,都不同程度地涉及放高利贷的行为,但最终无一就放高利贷的行为本身定罪。特别值得注意的是,湖南省邵阳市中级人民法院就邵阳“小红宝”案所作的判决,即以民间高利贷行为不属于刑法第二百二十五条所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”为由,未支持关于高利贷行为构成非法经营罪的指控。
  
  五、总结陈词
  
  审判长、审判员,从“6.3爱丁堡枪案”开始,一起简单的故意杀人案,甚至可以说一个没按照法定程序实施的为民除害的故事在今天的指控中演绎成我的当事人樊奇杭指使的故意杀人案。继而一个很黑、很暴力的黑社会性质组织被挖出来。通过庭审我们也看到,公诉人紧紧抱着所谓的117本案卷根本不敢拿出来质证,东一句西一句的摘录他们所需要的字句,即便是这样也还是漏洞百出,完全不能自圆其说。
  
  我们实在难理解的是,在重庆市公安机关非法关押和残酷的刑讯逼供之下,案件为什么还有这么多的疑点。
  
  的确,在庭审中我们注意到,公安机关和检察机关他们可以把案件变成任何一个他们想要版本。就“爱丁堡枪案”而言,试想,如果按照公安机关六月份的材料,樊奇杭就是无辜的。而按照今天的指控,所谓的6.3案件侦破的报道就是假的。
  
  但是我想请各位注意一个重要的问题,那就是对于“6.3爱丁堡枪案”在本案中存在的两个甚至四个完全不同的版本或者说事实,这几个版本不可能都是真的,但完全有可能都是假的。这就是逻辑学:两个以上的矛盾判断,不可能同时为真的理论。
  
  仅仅几个月时间,一起简单的七天就破案的“爱丁堡枪案”像魔方一样在不停地变换,而这几个版本均出自重庆公安司法机关之手,我们不敢想象,如果再过几个月甚至更长的时间,关于本案还会有多少不同的版本。我们最怕看到的是有一天今天的这些版本均不真实,到那时谁能担负的起这些也许被错杀的生命。难道我们真的能够对已逝的生命执行回转吗?!
  
  违法程序得到的结果,就是“毒树之果”,必须要予以排除,如若不然,也许人们什么都会相信,也许人们什么都不再相信,
  
  本案的一切侦查、审查起诉都是在一个密闭的黑箱中非法进行的,开庭也如走过场一样似乎是在为了完成预定的任务。在刑事诉讼的任何阶段,公安机关可以超越检察机关和人民法院的制约随时随地展开侦查活动,在案件已经进入审查起诉阶段公安机关可以进行侦查活动,甚至到了审判阶段他们依然可以不需要任何手续进行侦查活动,获取被告人的供述。可以肯定地说本案一切关于被告人有罪的供述都是在犯罪嫌疑人、被告人的合法权益受到严重侵害的时候得到的,它不一定是真相,即便是真相我们也要予以否定的判断。
  
  中国是一个法治国家,是一个发展中的社会。无论什么时候,无论什么理由,我们决不能允许任何人、任何机关利用国家机器、动用国家武装力量破坏我们的前辈用千万颗人头和成河的血液换来法治社会,也绝不能容忍任何人对国家宪法和基本法律进行践踏。如果任其发展,那么这种行为对我们这个社会主义法治国家所造成的危害要远远大于几个黑社会性质的犯罪所造成的危害。黑社会性质的犯罪不过是偷偷摸摸的进行,而这种以执法打黑的名义明目张胆的撕裂和破坏国家法律的行为却是公然进行的!
  
  本案尽管涉及命案、毒品、枪支,其实不过是几起的普通刑事犯罪,并且是属于不同的被告人分别实施的。且不说证据严重不足,即便是铁证如山,那也不是某一个组织的行为。这些犯罪完全不具有组织性,更不能认为是某个组织的目标行为。即便是在有几个人参加的共同犯罪中,也仅仅是一般的共同犯罪,连犯罪集团都算不上,何谈黑社会性质的组织?公诉机关指控的八项罪名与樊奇杭毫不相干,我们不能将几起普通的刑事犯罪捏到一起,于是就成了一个规模空前的“黑社会性质组织”犯罪,以期达到将全部的犯罪加到所谓的组织领导者身上的目的。
  
  最后,作为重庆打黑历史上这个特殊时期的特殊案件的辩护人,我有责任指出:龚刚模、樊奇杭涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪一案完全是在重庆公安机关和检察机关非法的程序中产生的,即便是在这样非法的程序中,也没有一份能够指控他们犯组织领导黑社会性质组织罪的关键的证据。具体的个案也是事实不清、证据不足,适用法律错误。樊奇杭究竟是不是黑社会,他们到底有多黑,有多坏,是要靠证据来证明的,不是靠想象来认定的。本案中,法官和我们一样,在庭审前对此案的感知完全来自媒体报道。而媒体大量的不负责任的渲染性的报道严重的干扰了我们的视线。庭审中公诉机关还不敢出示证据,如果在这样的前提下判案,是极其令人恐怖的。
  
  审判长、审判员,我们作出任何一个判决,不仅要对得起党、对得起人民,更要对得起国家,对得起法律,对得起历史!
  
  作为国家的公务人员,若干年以后,都有脱下官服的那一天,那时候,当我们步履蹒跚地徘徊在夕阳的余辉之下,也许有一天暮然回首会发现一个个头颅突然从地下冒出来,瞪大了眼睛向我们高喊冤枉。这就是今天我们用非法的手段,用践踏法治的代价将它们送上断头台的这些年轻的生命。
  
  的确,本案的办理,让我感觉到了,什么时候侦查终结,什么时候起诉,什么时候审判,就像是要演一场大戏,容不得任何人的质疑。法庭是较量证据的战场,不是伪装极权的舞台。渴望“枪声”不是司法的文明,容忍“杂音”也许会兼听则明。我们每个人都不是天使,也不代表正义,正是因为需要对权力进行制约,国家才制定了法律,我们才崇尚法治。也正是为了保证案件的公正,我们才有了公、检、法和律师相互制约和相互监督的诉讼原则。警察权力一统天下,绝不是法治社会应有的景象。
  
  一个月来,我是在极度不安和恐惧的心理中度过的,之所以恐惧,倒不是我惧怕什么,为了揭示真相,为了履行辩护律师的法定职责,我不惧怕失去自由,更不惧怕失去生命。我怕的是我等不到公开审判的这一天。令人欣慰的是,我终于等来了。当我走进这个被称之为人民法庭的时候,我的心豁然开朗了,因为我看到了神圣而庄严的国徽依旧高悬在人们的头顶。
  
  有人告诉我,开这个庭就是走一个过场,说多了,也许我都走不出这个法庭,我想说,如若真的这样,那倒是我作为一名辩护律师至高无上的光荣!不要说走不出这个法庭,即便是饮血重庆,我那殷红的鲜血也一定能化成中国法治天空下的一抹彩虹。
  
  34名被告之中也许有的人真的犯过罪,也许有的人真的罪该至死。但是我还要强调:所有的,那些都不敢拿出手的所谓“证据”也根本不能证明樊奇杭实施过被指控的八项犯罪。如果我们采信那些非法获得的依旧不足的证据就把一个年轻的生命送上不归路,他会死不瞑目的。
  
  重庆打黑,世人瞩目,如果以践踏法治的模式打黑,那么我们打掉的不一定是黑社会,但是可以肯定地说我们打掉的一定是一个国家本就不够健全的法律制度。孰轻孰重,作为一个法律人当扪心自问。
  
  的确,打黑是一个不容质疑的理由。打黑是民心所向,但是这样黑打一定会是众叛亲离,中国需要法治,重庆需要法治。
  
  审判长、审判员,我坚信在中国法律界的黄埔军校——西南政法大学坐镇的重庆一定会是一片法治的天空。我更相信审判长、审判员一定能秉承法律人的职业良心和法律智慧,排除任何非法的干扰,以非常的胆略,实事求是,坚决排除非法证据,在这场将载入史册的审判中作出具有里程碑意义的判决,依法宣告我的当事人樊奇杭无罪!
  
  
  
  
  
   此致
  
  重庆市第一中级人民法院
   
  
                    北京中关律师事务所 朱明勇律师
    
                                 2010年元月11日

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